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Com aparente prevenção, os nossos tribunais tem enfrentado temas cotidianos relacionados a atividade policial e, não raro, emitem decisões que, pela elevada carga garantista individual (em regra, aos acusados), tem causado latente insegurança jurídica aos profissionais de segurança pública, cuja subliminar espada de Dâmocles, presa por um fio, parece estar prestes a cair sobre as suas cabeças.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu, de modo geral, que a prática da busca pessoal depende da existência de fundadas razões que possam ser concretamente aferidas e justificadas a partir de indícios, sendo certo que a denúncia anônima, a intuição policial ou as chamadas abordagens de rotina não são suficientes para autorizar tal medida[1]. Até aí, nenhuma novidade. Entretanto, o caso em si versou sobre uma ação policial em que uma guarnição da Polícia Militar, invocando atitude suspeita (e não fundada suspeita, item exigido como foco de um necessário standard probatório), abordou um sujeito na via pública e com ele encontrou considerável quantidade de material entorpecente, obviamente, ilegalmente portado. A combativa defesa do réu (que havia sido preso, denunciado e processado) alegou que a abordagem fora genérica e insuficiente, levando o STJ a trancar o processo e, indiretamente, decretar a ruína do trabalho da Polícia.
Embora a sentença esteja bem fundamentada (sob o ponto de vista de quem a emitiu), é certo que a mesma, em particular, pareceu impor tecnicismos extremos para o agente policial que atua na ponta da linha, o qual, embora guardião do mesmo direito zelado pelos nossos mais altos e respeitados tribunais, possui o diferencial de operá-lo ainda em chamas, correndo o sério risco de, não raro, queimar-se ou até mesmo ser consumido pelo fogo vindo das ruas, onde se decide num átimo e num estalar de dedos.
Pois bem, não temos a menor intenção ou a ousadia de criticar ou confrontar o que foi decidido pelo Judiciário, entretanto, de maneira eminentemente acadêmica, não nos é vedado discordar, respeitosa e democraticamente, de alguns pontos da mencionada decisão.
A sentença, em si, se apega a vaga alegação de atitude suspeita, o que, nos termos do art. 244 do CPP, não seria suficiente para justificar uma busca pessoal, a qual, para ser realizada sem mandado judicial, exigiria fundada suspeita aliada a posse (note-se que a lei fala em posse e não em porte, dando assim maior margem de ação ao policial) de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse ponto é importante destacarmos um aparente equívoco quanto a necessidade de ordem eminentemente judicial para a diligência, eis que a busca pessoal, ainda que demande um mandado, não é medida dotada de exclusiva reserva de jurisdição (art. 5º, XI, da CF), podendo a ordem, em sendo o caso, ser emitida pela própria autoridade policial. Assim, alegar que uma busca foi feita apenas com base numa atitude suspeita, macularia, segundo o STJ, todo o contexto probatório colecionado, beneficiando o infrator e, na visão geral do povo, premiando-o com a impunidade.
O que, então, fazer? Acuar-se ou adequar-se?
Bem, não erra o STJ ao dizer que se exige a fundada suspeita para a busca pessoal prevista na parte final do art. 244 do CPP[2]. Aliás, o próprio conceito de fundada suspeita é inexistente, sendo ele construído pela doutrina para poder dar sentido ao instituto e fazê-lo crível na prática. Para nós, a fundada suspeita provém da análise, em parte objetiva (algo concreto), do conjunto comportamental do indivíduo, cuja realização se baseia na experiência profissional e na capacidade de percepção adquirida pelo policial na constância da sua atividade (o tirocínio fundado e não presumido), a qual possibilita a identificação de condutas (comportamentos) e situações concretas (cenários) que justifiquem a abordagem e a busca, diante da probabilidade ou da iminência de uma prática ilícita ou antissocial. Desse modo, não existe pessoa ou atitude suspeita, mas sim, pessoa em atitude fundamentadamente suspeita, é um binômio.
É claro que esse conceito enverga um misto de subjetivismo (que demanda prévio conhecimento de algo, em regra pela expertise profissional) com o objetivismo (o fato verificado em si), cuja soma, ao fim, eclode no que é a fundada suspeita. Sim, fundada, e não mera, pois a abordagem e a busca, como atos administrativos que são, carecem de motivo, a fim de terem validade. Isso, por si só, fulmina as buscas inadmissíveis, isto é, as coletivas, as de rotina e as discriminatórias (por racismo estrutural ou foco em minorias) que a rigor são apenas subjetivas. Desse modo, exige-se do policial um motivo plausível (prévio e identificado) para a realização da busca processual (ou investigativa) do art. 244 do CPP, isto é, o mínimo de razoabilidade (uma causa provável concreta) para a interpelação. É nesse ponto, atente-se, que o policial deve construir a abordagem (fundamentá-la com algo concreto) e a busca (decorrência), a fim de que, em sendo ela realizada para fins probatórios ou informativos (art. 155 do CPP), o seu ato não seja, como foi, considerado ilegítimo. O policial deve evitar o emprego da máxima atitude suspeita (que em regra é considera exclusivamente subjetiva) e, ao justificar uma interpelação, deve dar mostras (para fins do art. 244 do CPP, insisto), de algo concreto que o levou a crer que o abordado estava na posse de arma proibida ou objeto ou documento que constitua corpo de delito. É o exemplo do sujeito que, ao avistar policiais, vira o rosto e apressa o passo em evidente nervosismo, tornando legítima a busca e lícitas as provas encontradas[3]. Houve, assim, motivação da atitude e não mera interpelação por varejamento.
Mas, de outra banda, ao lado dessa busca processual (do art. 244 do CPP, objeto da decisão do STJ, na qual o policial suspeita, de modo fundamentado, que alguém está na posse de arma proibida ou objeto ou documento que constitua corpo de delito), existe também a abordagem e a busca preventiva (também chamada de administrativa ou de segurança), a qual alguns tribunais insistem em ignorar, como se uma pessoa, no Brasil, só pudesse sofrer uma inspeção física se um policial formasse, em desfavor dela, a tal fundada suspeita como requisito único de validade.
A abordagem preventiva (e falemos preliminarmente da abordagem, para depois enfrentarmos a busca), é uma interpelação excepcional decorrente do poder de polícia e do poder-dever de vigilância do Estado, e que objetiva, com razoabilidade e prévia suspeita instintiva objetiva (note-se, e não mera suposição para fins de invasão sumária de privacidade), preservar a ordem pública, prevenir delitos e atos antissociais ou atender as conveniências e necessidades coletivas. Diz-se também que tem ela natureza protetiva (ou de segurança) por exigir a suspeita razoável (e não mera suspeita) de que o indivíduo representa algum tipo de perigo atual ou iminente para o policial ou para o público em geral, exigindo-se, assim, uma ação ativa (e jamais omissiva) dos órgãos de defesa social.
Em regra, ela é executada sem finalidade processual (não visa primordialmente obter prova ou elementos informativos, ou seja, não se tem, ainda, uma evidência da posse de armas proibidas, objetos ou documentos que constituam corpo de delito) e tem por objetivo principal manter a segurança e a ordem pública, tratando-se de ação legitimada na Lei Federal n° 5.172/66 (que define o poder de polícia) e em outras normas legais e administrativas. Exemplos? Abordagens realizadas em desordeiros que, ofensivamente, reajam ativamente contra a orientação legítima dos agentes públicos; em pessoas surpreendidas em atitudes incivilizadas ou antissociais; em pessoas implicadas em ocorrências policiais, após fundada percepção cautelar auferida pelo agente ao atender a ocorrência, com fins de preservação da segurança geral etc. Note-se que, neste último caso, a crônica policial brasileira já relatou o caso de um sujeito qualificado previamente como parte (testemunha) e que, ao ser conduzido no banco de trás da viatura, sacou uma arma oculta e matou os dois policiais[4].
Esse tipo de abordagem, a preventiva, deve ser precedida pelo que nós chamamos de suspeita instintiva objetiva (suspeita + instinto + fato concreto) e acaba se confundindo com a própria natureza do poder de polícia, sendo ela constatada quando da verificação de um comportamento que, em razão do contexto (cenário) ou de um fato (modo de ação), desperte no policial um instinto objetivo (ou seja, um alerta de perigo razoável, e não um mero capricho sem qualquer fundamento) que revele a probabilidade, a iminência ou um risco de ameaça à ordem pública ou à segurança de alguém, e que, por isso, exija uma pronta e obrigatória intervenção estatal. Exemplos? Pessoa fazendo uso de linguagem corporal que aluda a alerta de socorro (o x desenhado na palma da mão, como forma de denunciar violência doméstica); pessoa caminhando em local de baixa rotatividade, carregando caixas ou objetos durante a noite ou madrugada (pode ser um furtador); pessoa aparentemente ferida (sangramento, marca de tiro, lesões ou sujidades que possam indicar escaladas ou rastejamentos) etc. Nesses casos, note-se, não existe a fundada suspeita processual do art. 244 do CPP, mas sim uma suspeita instintiva objetiva de ameaça à ordem pública, o que justifica a abordagem e, excepcionalmente, a busca. No caso de suspeita instintiva objetiva veicular o princípio é o mesmo, podendo ser citados os seguintes exemplos: execução de manobras veiculares arriscadas; ausência de emplacamento veicular; vidros do veículo quebrados; ocupante de veículo proferindo ofensas a pedestres; abuso imoderado de buzina; farol apagado a noite; sinal de farol dado de forma intercalada e insistente etc. Nesses casos também não existe a fundada suspeita processual do art. 244 do CPP, mas sim, uma suspeita instintiva objetiva (individualizada, concreta e certa) de ameaça a ordem e a segurança pública.
Nesse contexto, será que uma tatuagem, por si só, justificaria uma abordagem? A resposta é: Depende. Certos tipos de tatuagem (rústicas ou de cadeia, e que personifiquem crimes de morte, roubos e, principalmente, homicídios funcionais) podem servir de alerta (fundamento do tirocínio) ao policial (que conhece o seu fundamento) e, caso obrigatoriamente somadas a outros fatores objetivos (mudança inesperada de rumo, acompanhamento visual da viatura etc.), podem dar a azo a suspeita instintiva objetiva que justificaria, no mínimo, uma abordagem de natureza preventiva, eis que pode se tratar de um indivíduo procurado ou fugitivo da justiça.
Desse modo, a abordagem preventiva é claramente lícita e necessária a manutenção da ordem. Mas e a busca? Será que os cenários acima descritos também reclamam a necessidade da fundada suspeita do art. 244 do CPP para validarem a diligência? Será que, num dos exemplos descritos, eventual objeto ilícito encontrado poderá ser tido como contaminado?
Entendemos que não, e o fundamento autorizador está, queremos crer, na própria Constituição Federal.
Todos sabemos que o CPP trata da busca realizada como meio de prova (Título VI, Capítulo XI) ou para a aferição de elementos informativos. Isso não significa que ele exclua expressamente outras situações que possam exigir uma intervenção preventiva das Polícias, as quais, por força constitucional, tem o dever concorrente de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput,CF). Não seria crível, dessa forma, que para exercer esse múnus constitucional, as forças policiais fossem sumariamente proibidas de realizar inspeções físicas preventivas (desde que, insistimos, razoáveis e previamente motivadas) em pessoas que estejam colocando (ou estejam na iminência de colocar) a ordem e a segurança pública em risco ou em perigo. Isso decorre da conhecida teoria dos poderes implícitos, a qual estabelece que a Constituição, ao definir os objetivos e as atribuições de um órgão (preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas, nos termos do art. 144, caput, da Carta Magna), a ele, implicitamente, concede a liberdade de adotar medidas necessárias para cumprir as suas atribuições. Assim, em sendo a segurança um direito constitucional individual e ao mesmo tempo coletivo (art. 5º, caput, CF), é certo que, diante da inexistência de direitos individuais absolutos, o interesse social, diante de risco ou de perigo a ordem pública, deve, excepcionalmente, prevalecer sobre o particular, tornando a busca pessoal decorrente de uma abordagem preventiva, assim, materialmente legítima, bem como, os eventuais elementos probatórios porventura dela decorrentes.
Mas suponhamos, neste ponto do texto, que o leitor ainda não esteja convencido e considere a busca preventiva uma simples ficção criada por este articulista. Será que esse tipo de busca encontra expressa escora na legislação?
A resposta é positiva.
No âmbito da aviação, temos o Decreto Federal n° 7.168/10 (Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil Contra Atos de Interferência Ilícita), o qual, no seu art. 116, diz que a busca pessoal (repita-se, busca pessoal) deve ser realizada com o propósito de identificar item suspeito em passageiros sobre os quais, após os procedimentos de inspeção de segurança, permanecer a suspeição, nada se falando sobre fundada suspeita. Também estabelece o art. 117 que a inspeção manual de bagagem deverá ser realizada para identificar qualquer item de natureza suspeita, detectado durante a inspeção de bagagem de mão por equipamento de busca indireta.
Ainda em dúvida?
O art. 13-A, III, do Estatuto do Torcedor (Lei Federal n° 10.671/03, com a redação dada pela Lei Federal n° 12.299/10) diz que é condição de acesso e permanência do torcedor no recinto privado, consentir para a revista pessoal de prevenção e segurança (repita-se, revista pessoal de prevenção e segurança), nada falando sobre fundada suspeita. Aliás, no caso de recusa a submissão de busca, a entrada será obstada ou a retirada do estádio providenciada.
Mais uma?
Em São Paulo temos a busca pessoal indireta (mecânica) em estabelecimentos prisionais, tema disciplinado pela Lei Estadual nº 15.552/14, a qual proíbe a busca íntima em visitante de estabelecimento prisional, assim entendida como aquela que obriga a pessoa despir-se, fazer agachamento ou dar saltos, submeter-se a exames clínicos invasivos. A regra é da revista mecânica (scanner, detector de metal, raio-x, etc.) e indireta (sem contato direto), sempre em local reservado. Em caso de suspeita, o visitante, após ser novamente revistado, poderá ser impedido de entrar no estabelecimento. Caso insista, será encaminhado a um ambulatório onde um médico averiguará a suspeita através de exame específico. Se confirmada a suspeita inicial (que não necessidade ser exclusivamente fundada), é feita a condução a Delegacia de Polícia. No caso da Lei Federal nº 13.271/16, esta trata, apenas, da proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho.
E a busca preventiva minuciosa no preso autuado em flagrante?
Não existe vedação para a busca preventiva minuciosa (íntima) em pessoas presas (aliás, ela está albergada pelo próprio art. 244 do CPP), as quais, após serem formalmente detidas, terão que obrigatoriamente ingressar em celas, oportunidade em que o interesse coletivo (de segurança geral) deverá prevalecer para justificar a inspeção física minuciosa, a qual poderá ser feita com os meios disponíveis no momento, sejam eles físicos (manuais por contato direto ou indireto) ou mecânicos (maquinário). Trata-se, assim, de mais uma modalidade de busca pessoal preventiva, nesse caso decorrente de uma busca de cunho processual, eis que autorizada pelo art. 244 do CPP.
E não é só.
Em âmbito administrativo, a Secretaria da Segurança Pública paulista disciplina outro tipo de busca não processual, qual seja, a busca pessoal na abordagem de policial por outro policial. No caso da Resolução SSP-75/20, diz o art. 1º, parágrafo 5º que, por serem medidas excepcionais, a busca pessoal e o desarmamento do policial abordado só serão realizados quando o abordado se recusar a obedecer às ordens de comando, principalmente à ordem para entregar a carteira de identificação funcional; quando o abordado não estiver portando a carteira funcional ou não for possível constatar a sua qualidade de policial; e quando o abordado apresentar sinais de descontrole físico, emocional ou comportamento agressivo. Note-se, de igual forma, que não estamos falando na fundada suspeita do art. 244 do CPP, mas sim, no poder de polícia e no interesse coletivo, motes desse tipo de intervenção física.
Dito isso, será que se, num desses casos, o policial encontrar algo de ilícito com o abordado, a diligência será ilegal? Quer nos parecer que se o agente, para executar a busca, conseguir evidenciar uma prévia suspeita instintiva objetiva (expressão de significado triplo), isto é, conseguir motivar razoavelmente a interpelação, o princípio da supremacia do interesse público deverá prosperar sobre qualquer direito individual, sob pena do Estado, ainda que indiretamente, premiar o criminoso em desfavor do foco coletivo. Ou seja, as autoridades, em todos os seus escalões, devem equalizar os interesses do infrator (que sim, possui direitos) com o interesse público (quem sim, também enverga direitos) e, de maneira fundamentada, proteger aqueles que tem a consciência de estar zelando pela dignidade da pessoa humana também como valor comunitário (geral) e não apenas individual (unicamente do infrator).
Na hipótese do encontro fortuito de elementos que aludam a crimes permanentes, o flagrante será admitido ou, no caso de ação pretérita, poderão servir de base para uma nova investigação. Essa tese tem guarida na teoria norte-americana da visão aberta (open view), pela qual pode ocorrer a busca e a apreensão (independente de menção no mandado específico) quando o policial, estando em local que lhe era permitido (via pública por exemplo), visualizar algo aparentemente ilícito, eis que, pelo princípio da razoabilidade, não lhe é permitido fechar os olhos diante do cometimento de infrações penais. E no que se refere a prática de fishing expedition (também chamada de pesca probatória) é certo que se a interpelação for devidamente motivada (e objetiva), não há se falar em busca especulativa, aleatória ou sem causa provável, estas sim hábeis a macular a diligência.
De todo o exposto, fica a mensagem de que uma ação policial é um ato administrativo e, dessa maneira, deve ser motivada (evidenciada), sob pena, aí sim, de alguém fulminar uma ação que foi realizada de boa fé.
O policial, destarte, não deve ter medo de atuar e nem ficar acuado com decisões que aparentemente pareçam manietá-lo. Não. Ele deve agir de acordo com o senso comum de justiça e sempre motivar seus atos e ações, isto é, sempre ter, na ponta de língua, a fundamentação (processual ou preventiva) que o fez agir, a fim de afastar qualquer alegação de que atuou visando atender interesses menos nobres, como o preconceito, a discriminação ou a perseguição. Atitude suspeita? Não. Mas sim, atitude eivada de suspeita instintiva objetiva, demonstrada item a item, de modo a mostrar ao Estado-Juiz que a ação não teve outra finalidade que não a de atender o interesse público diante de uma ação socialmente nefasta constatada.
Bom senso. Essa simples locução deve fazer parte de qualquer ato de polícia preventiva, ostensiva ou judiciaria, e servirá de norte para o sucesso de qualquer ação!
Autor: Marcelo de Lima Lessa, delegado de Polícia no estado de São Paulo e professor da Acadepol
[1] RHC 158580 – BA (2021/0403609-0).
[2] Em caso de prisão ou cumprimento de ordem de busca domiciliar, esse requisito (fundada suspeita) não é exigido.
[3] TJ-DF 20180710006475 Rel. Jair Soares 05/07/2018 2ª Turma Criminal.
[4] Testemunha mata policiais, sequestra mulher e é morto horas depois em MS.
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