Responsabilidade Civil do Advogado pela perda de prazo na 1ª Instância.

Por Ana Paula da Silva Mota  

RESUMO: O advogado pode ser responsabilizado civilmente quando causar dano aos seus clientes seja por uma omissão, seja por uma ação, mediante a sua responsabilidade contratual que decorre de um mandato. Quando o advogado assume uma causa, não está obrigado a ganhá-la, mas tem a obrigação de buscar sempre a maneira mais adequada para obter êxito nas suas demandas. Diversos são os erros que o advogado pode cometer no decorrer de um processo, mas iremos destacar neste estudo a perda de um prazo na 1ª instância. Caberá ao Juiz ao analisar no caso concreto, julgar o quão era possível a chance de se obter êxito na lide para então responsabilizar civilmente o advogado, sendo este obrigado a reparar o dano causado ao seu cliente, tanto moral quanto material. Porém para que haja a responsabilização civil do advogado pela perda de um prazo decorrente de sua conduta negligente, é necessário ponderar se a chance perdida era séria e real. A mera perda de prazo para contestar ou recorrer não caracteriza automaticamente o dano moral indenizável.

PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil; objetiva, subjetiva, cliente, advogado; culpa; dano; obrigação, perda de prazo, reparação do dano.

INTRODUÇÃO

O advogado tem seus direitos, bem como seus deveres, e como todo profissional liberal, também responde pelos erros cometidos que porventura venham a causar danos aos seus contratantes. Neste caso a sua atividade é realizada de forma contratual, portanto gera-se uma obrigação de meio e não de resultado e a sua responsabilidade é caracterizada como subjetiva. Trata-se, de acordo com O CDC - Código de Defesa do Consumidor, de uma relação consumerista e consequentemente é também regida pelas suas regras.

Exige-se desses profissionais uma postura ética, sempre baseada no Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94), o que resultará de fato na responsabilização civil daqueles que atuarem de forma contrária ao que está previsto no referido estatuto e que assim acarretarem prejuízos aos seus clientes.

O objetivo deste trabalho é analisar a responsabilidade civil dos profissionais liberais, neste caso, dos advogados, no exercício de suas atribuições pela perda de um prazo na 1ª instância, procurando destacar os pressupostos e verificar se existe o cabimento da obrigação de meio ou de resultado. A preocupação com essa temática surgiu em 2012, quando da leitura de alguns livros sobre o tema a Responsabilidade Civil do Advogado, em especial as obras dos autores Sergio Cavalieri Filho, Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz, durante a elaboração de um trabalho desta disciplina, o que me levou a escolha deste tema para este projeto. O texto aponta os diversos tipos de responsabilidade civil, abordando em especial o trabalho dos profissionais liberais, inclusive o do advogado.

Tenta-se provar neste trabalho que o advogado como profissional liberal tem responsabilidade civil pelos prejuízos causados aos seus clientes, e que, responde civilmente pelos erros cometidos por qualquer motivo durante o seu labor.

Fundamenta-se este trabalho bibliográfico nos estudos realizados na obra de Sergio Cavalieri Filho (2007) que trata da discussão da responsabilidade civil analisando cada profissional liberal separadamente, bem como no autor Carlos Roberto Gonçalves, (2009), que conceitua e analisa os pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil e por fim, com Maria Helena Diniz (2003), por trazer a discussão em torno da responsabilidade dos danos causados pelos advogados aos seus clientes.

A RESPONSABILIDADE CIVIL: BREVE HISTÓRICO E CONCEITOS.

No início de nossa civilização, os indivíduos viviam em grupos, não existindo limites e nem normas que regulamentassem as relações em sociedade. Sobre a responsabilidade civil nos primeiros tempos, Carlos Roberto Gonçalves relata que:

Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava então a vingança privada [...] se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, do “olho por olho, dente por dente. (GONÇALVES, 2010, p. 24)

O berço da responsabilidade civil encontra-se na Pena do Talião, isto com a visão do Direito Romano, porém com o advento da Lei das XII Tábuas houve uma sensível evolução, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido.

Porém a maior evolução se deu com a Lex Aquilia, que originou na denominação da responsabilidade civil delitual, conhecida como Lei Aquiliana. Porém a concepção de pena aos poucos foi dando lugar a ideia de reparação do dano sofrido, sendo incorporada ao Código Civil Napoleônico, que gerou forte influência no Código Civil Brasileiro de 1916.

Em 1966 o Supremo Tribunal Federal admitiu pela primeira vez a reparação por dano moral, porém esta decisão ficou hesitante nas jurisprudências até que em 1988, por força do texto constitucional expresso em seu artigo 5º, V e X, ficou incontestável a reparação por dano moral.

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, ou pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, por esse motivo fala-se em responsabilidade civil contratual. Desta forma a responsabilidade mediante culpa passou a ser a regra em todo o direito comparado.

Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 2), define responsabilidade civil como um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. Entende Diniz, (2003) que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, uma vez que há consequência diante de um ato ilícito que acarreta para o autor, a obrigação de reparar o dano causado a outrem que resultou em perdas e danos.

Dos diversos conceitos apresentados pelos mais variados autores sempre estão nítidos que na responsabilidade civil, a causa geradora é o interesse em restabelecer o equilíbrio moral ou econômico decorrente do dano causado à vítima. Coloca-se neste caso a vítima na situação em que esta estaria caso não tivesse ocorrido o fato danoso. Vale ressaltar, que é o patrimônio do devedor que responde civilmente, pois surge à obrigação de indenizar o prejuízo causado ou ressarci-lo, aquelas decorrentes de atos ilícitos, ações e omissões culposas ou dolosas do agente das quais resulta dano a outrem. Ao configurar a obrigação de indenizar, faz-se necessário observar os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil que estão instituídos nos 186 e art. 927 do Código Civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Podemos verificar que existem quatro elementos necessários para a configuração da responsabilidade civil, são eles: a) ato/fato (ação ou omissão); b) culpa do agente; c) nexo de causalidade; d) dano sofrido pela vítima, presentes nos artigos 186 e 927 do nosso Código Civil.

Quanto ao ato/fato ação é toda atitude praticada pelo ser humano, de forma voluntária e imputável, bem como os atos praticados por negligência, imperícia e imprudência, e também se incluem aí as omissões do agente, se houver o dever de agir. Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato, ou seja, de não se omitir. O que caracteriza uma atitude omissa é a negativa de um comportamento que deveria ter sido praticado em determinada situação para que algo fosse evitado. Segundo Cavalieri Filho, “para se configurar a omissão é necessária à presença de dois elementos: o dever jurídico de praticar determinado fato e a demonstração de que o dano poderia ter sido evitado se o agente não se omitisse.”

O dano é o resultado do ato ilícito praticado pelo agente. E o nexo de causalidade é a presença de alguma relação entre a causa e o efeito. Na ausência desses requisitos não há de se falar em responsabilidade civil. Porém, no caso da responsabilidade objetiva os requisitos necessários são apenas o ato, nexo causal e o dano, excluindo-se a necessidade de demonstração da culpa. Como destaca Cavalieri Filho: “(...) o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.”

Do ponto de vista jurídico, o nexo causal tem por base critérios eminentemente técnicos, que servem como base do seu surgimento. Por isso mesmo é que se diz que o nexo causal decorre das leis naturais.

A ação é toda atitude praticada pelo ser humano, de forma voluntária e imputável, bem como os atos praticados por negligência, imperícia e imprudência, e também se incluem aí as omissões do agente, se houver o dever de agir.

Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato, ou seja, de não se omitir. O que caracteriza uma atitude omissa é a negativa de um comportamento que deveria ter sido praticado em determinada situação para que algo fosse evitado. Para se configurar a omissão Cavalieri Filho, chama a atenção de que é necessária à presença de dois elementos: o dever jurídico de praticar determinado fato e a demonstração de que o dano poderia ter sido evitado se o agente não se omitisse.

Quanto ao ato ilícito dois pressupostos são necessários: a imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo). A imputabilidade do agente significa que seja possível atribuir a ele a responsabilidade por alguma coisa. É o que aponta Cavalieri Filho, quando afirma que a imputabilidade é:

O conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever. Complementa ainda “que não há como responsabilizar quem quer seja pela prática de um ato danoso se, no momento em que o pratica, não tem capacidade de entender o caráter reprovável de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento. (CAVALIERI FILHO, 2005, p.50)

Observa-se que o ressarcimento é a consequência de uma omissão ou de uma ação em que o sujeito infringiu uma obrigação legal ou mesmo uma obrigação contratual. Quanto à culpa, entende Cavalieri Filho que:

No sentido stricto sensu, caracteriza-se pela imprudência, imperícia ou negligência. A imprudência é a falta de atenção numa conduta comissiva, enquanto a negligência também se caracteriza pela desatenção, todavia numa conduta omissiva. Já a imperícia é a falta de habilidade na prática de uma atividade. No caso do nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido também é mais uma característica da Responsabilidade Civil e não havendo comprovação desta relação não há que se falar em ressarcimento de nenhum dano causado. O nexo causal é a relação que deve obrigatoriamente existir entre a ação ou a falta de ação (omissão) do agente e o dano causado. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 54)

Entende que é necessário apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não tenha dado causa ao dano. E ainda conceitua nexo causal como: “o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”, e ainda que, “ a teoria do risco tem as seguintes modalidades: teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral” (CAVALIERI FILHO, 2005, p.155-157)

É tanto que Gonçalves (2009, p. 23), chega a afirmar que: “Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”

Atualmente, a responsabilidade civil tem buscado uma nova dimensão e novas teses estão surgindo desassociando a discussão ou não da culpa. É o que defende o autor Schreiber, no seu estudo sobre, Os novos paradigmas da responsabilidade civil, onde fala da “erosão da culpa como filtro de reparação”, a ponto de afirmar que:

A perda desta força de contenção da culpa resulta no aumento do fluxo de ações de indenização a exigir provimento jurisdicional favorável. Corrói-se o primeiro dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, sendo natural que atenções se voltem – como, efetivamente, têm-se voltado – para o segundo obstáculo à reparação, qual seja, a demonstração do nexo de causalidade. (SCHREIBER, 2007, p.48)

Observa-se buscar primeiramente reparar a vítima pelo dano causado para depois verificar de quem foi à culpa. Desta forma, entende o autor que no estágio atual a responsabilidade civil pode justamente ser descrita como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento.

De acordo com a doutrina majoritária, a responsabilidade civil pode apresentar-se sob vários tipos, tal classificação deve-se as diferentes perspectivas sob as quais se analisa a responsabilidade civil.

No que tange ao fato gerador da responsabilidade civil, pode-se abordar a responsabilidade contratual (aquela proveniente de conduta violadora de norma contratual) ou responsabilidade extracontratual ou aquiliana (resultante da violação de um dever geral de respeito aos direitos alheios e legalmente previstos).

Quanto ao agente, poderá ser responsabilidade direta (proveniente de ato do próprio responsável) e responsabilidade indireta (provém de ato de terceiro, vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda).

Quanto ao seu fundamento, poderá ser responsabilidade subjetiva (presente sempre o pressuposto culpa ou dolo, devendo coexistir, para sua caracterização, a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano) e responsabilidade objetiva (não há a necessidade da prova da culpa, bastando à existência do dano, a conduta e do nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Sabe-se que aquele que causar dano a alguém estará obrigado a repará-lo, e assim, como qualquer um e em qualquer profissão, o advogado responderá civilmente pelos erros cometidos no desempenho de sua função. Estas atividades podem ser de assessoria, consultoria e a postulação perante o Judiciário, e estão previstas no Estatuto da OAB, em seu artigo 1º.

O advogado pode assumir a assessoria que é uma atividade permanente que procura estabelecer orientação legal para a tomada de decisões e para os procedimentos. A consultoria é permanente ou ocasional, respondendo a questões específicas, tendo força de persuasão proporcional à reputação de quem emite o entendimento. Ambas têm por objetivo prevenir o conflito e evitar a demanda judiciária.

A Constituição Federal, no seu artigo 133, dispõe: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Desse modo, a Constituição Federal assegura ao profissional inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei, visando proporcionar ao advogado as condições necessárias para o exercício pleno da profissão. Neste mesmo sentido se posiciona a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), nos seus artigos 2º e 31:

Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

Art. 31. […]

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstancia.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Além de observar as normas a que está sujeito o cidadão comum, o advogado deve se ater também, às disposições específicas do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - Lei nº 8.906/94 e de seu Código de Ética e Disciplina da OAB. Assim, o advogado é o profissional que exerce um papel fundamental na busca da aplicação efetiva da justiça. A advocacia, como destaca Sergio Cavalieri Filho, foi colocada na Constituição Federal, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública, entre as funções essenciais da Justiça devido à relevância do seu papel social.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4º, estabelece a responsabilidade civil do profissional liberal, preconizando que a apuração de tal responsabilidade civil deverá demandar investigação acerca da culpabilidade do agente. Ainda, dispõe em seu artigo 20 a responsabilidade por vício do serviço, dispositivo este que confere tratamento ao vício intrínseco do serviço, capaz de ocasionar apenas dano de natureza econômica e patrimonial ao consumidor, cuja responsabilidade civil do fornecedor, neste caso, o advogado.

Observa-se que é exigível do advogado uma conduta leal, compatível com a função social que desempenha na sociedade e em sintonia com a grandeza do encargo público que exerce, tanto assim, que usufrui de prerrogativas especiais previstas em legislação especial justamente para melhor defesa de seu cliente. É tanto que na Lei 10.358/01, denominada de lealdade processual, segundo Marcio Louzada Capena (2005, p. 31) “destaca o dever da lealdade e probidade do processo como um dos pilares de sustentação do sistema jurídico-processual, motivo pelo qual se figura de importância continental não só a sua correta compreensão, como também a dos institutos processuais existentes que garantem a sua fixação”.

Em sede de direito processual, a lealdade, na concepção teleológica, significa a fidelidade à boa-fé e ao respeito à Justiça, eu entre outras formas, se traduz não só pela veracidade do que se diz no processo, as também pela forma geral como nele se atua, incluindo-se aí, o que não se omite. (CARPENA, 2005, p.32)

Fica evidenciado que o advogado dever ser leal no decorrer do processo, tanto nas informações, como em suas atitudes.

O artigo 14 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 10.358/01, aponta que o dever de lealdade não é só daquele que pleiteia no processo, como daqueles a quem é pedido, mas também de várias partes e os auxiliares do Poder Judiciário, em destaque o advogado que participa do feito. É tanto que Capena chama atenção de que:

A orientação de impor lealdade a todos que participam da lide é que o legislador brasileiro dispôs no artigo acima aludido um parágrafo no sentido de quem não cumprir com exatidão os preceitos mandamentais ou criar embaraço à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, incorrerá em ato qualificado como “atentatório ao exercício da jurisdição” podendo responder por multa, sem prejuízo de outras sanções de natureza criminal, civil ou processual. Os advogados, todavia, segundo a redação de tal dispositivo legal, sujeitam-se unicamente aos estatutos da Ordem dos Advogados do Brasil.

Os advogados estão afastados da Lei 10.358/01, uma vez que o dever de lealdade quando participa do processo se encontra no estatuto próprio da OAB, cuja atuação é imprescindível devendo responder não só ao processo, mas também ao seu exercício profissional. Desta forma os advogados estão sujeitos à lealdade e, inclusive, ao Código de Ética próprio. E chega a dizer Capena, que o que não há para os advogados é a possibilidade de serem eles diretamente punidos pelos magistrados caso atuem de maneira ímproba.

Para que o advogado atue, é necessária a vontade do cliente. A atuação ocorre através do instrumento do instrumento procuratório. Conforme preconiza o Estatuto da OAB, no artigo 5º: “O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.”

O Código Civil dispõe no artigo 653 que o mandato é uma forma de contrato: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.” Gonçalves (2009, p. 430), complementa que: “O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes.”

Uma observação com relação à natureza da responsabilidade do advogado é que em relação ao cliente ela é contratual, salvo nos casos em que atue como defensor público ou procurador de entidades públicas, que responderá a pessoa jurídica de Direito Público em nome da qual atue.

A pessoa que recebe os poderes estabelecidos no mandato é o mandatário ou procurador, quem delega é o mandante/ cliente. O advogado (mandatário) tem a obrigação de utilizar todos os meios de defesa e os recursos, previstos em lei, que sejam cabíveis e convenientes aos interesses do cliente (mandante). É através do mandato que o cliente autoriza seu procurador a agir em juízo com poderes em seu favor, porém dentro dos limites legais. O contrato de prestação de serviços profissionais inclui o mandato e o contrato de honorários, exceto no caso de assistência jurídica.

O advogado não é obrigado a aceitar qualquer causa, conforme prevê o parágrafo único do artigo 4º do Código de Ética da OAB, porém caso aceite, firmando um contrato com o cliente, terá obrigação de agir de maneira adequada buscando o melhor para seu constituinte.

Com relação à responsabilidade do advogado, o Estatuto da OAB, no seu artigo 32, estabelece que o advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa. E, segundo Venosa (2008, p. 263), para que ocorra o dever de indenizar do advogado, com relação ao erro cometido, este erro deve ser grave, inescusável e lesivo. Há que se entender por inescusável, o erro grosseiro, crasso, inaceitável para um profissional médio. Portanto, advogado é profissional liberal que comprova estar competente a exercer a advocacia, possuindo a aptidão postulatória para representar às pessoas que almejam solucionar determinado conflito ante o juízo, e que o contrato celebrado entre o advogado e o cliente é a base para a aferição da responsabilidade civil do profissional no exercício da profissão.

A responsabilidade civil do advogado pode ser caracterizada como responsabilidade civil subjetiva. E ainda, pode ser caracterizada como responsabilidade contratual, pois decorre da violação de dever jurídico referente a contrato de mandato celebrado entre advogado e cliente. Conforme entende a doutrina, apesar de estar configurada inicialmente como obrigação de meio, em determinados casos referida atividade pode caracterizar-se como específica obrigação de resultado, ou seja, dependendo do tipo de serviço prestado pelo advogado terá este como assegurar o resultado previsto pelo contratante.

Sabe-se que o ônus da prova da culpa irá depender da natureza da obrigação, ou seja, no caso de tratar-se de obrigação de meio o cliente ficará incumbido de comprovar a culpa do advogado e, se referir à obrigação de resultado, tal encargo ficará por conta do advogado, devendo ele então provar não ter agido com culpa.

O advogado não tem como prever o transcorrer do processo, mas deverá buscar sempre os meios adequados e necessários para obter o êxito esperado, cumprindo com os prazos estabelecidos e com suas obrigações sem negligência alguma. Sabe-se que cabe ao juiz a decisão a ser deferida, e é por isso mesmo que o advogado deve passar ao seu cliente norteado pelos seus conhecimentos técnicos e legais tão somente o que acredita que possa ocorrer durante o processo, não se comprometendo a ganhar, e sim, tendo a obrigação de ser zeloso com o direito do cliente. Diante disso, o cliente só poderá responsabilizar o advogado pelo insucesso da demanda quando provar que o mesmo agiu com dolo ou culpa. Em razão da sua obrigação de meio, o advogado estará isento de responsabilidade no caso de ter procedido com cuidado, diligência e competência. Sendo um requisito para que se possa responsabilizá-lo, a comprovação da culpa por parte do cliente.

Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer, será objeto de discussão a perda de um prazo na 1ª Instância.

PERDA DE UM PRAZO NA 1ª INSTÂNCIA: AS RESPONSABILIDADES CIVIS DO ADVOGADO.

O prazo é definido como a fração ou delimitação de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual, assegurando que o processo se desenvolva através do iter procedimental. Os prazos classificam-se como: próprios, que são aqueles referentes às práticas de atos processuais pelas partes e impróprios, que são os prazos do juiz, escrivão e servidores.

Quanto ao modo de previsão os prazos podem ser legais, que são aqueles definidos em lei; judiciais, que são fixados a critério do juiz e convencionais, que são os prazos que podem ser ajustados em comum acordo entre as partes.

Os prazos quanto a sua natureza podem ser peremptórios que são aqueles que nem o juiz e nem as partes podem alterar e dilatórios, que são os prazos previstos em lei, mas que tanto o juiz quanto as partes em comum acordo podem ampliar ou reduzir.

Todo prazo em regra é contínuo, não se interrompendo nos feriados ou nos dias não útil. Todos os prazos processuais são preclusivos, incluindo os dilatórios, onde decorrido o prazo, extingue-se independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato. Existem, no entanto três espécies de preclusão para os prazos processuais: Temporal, que ocorre quando o ato devido deixa de ser praticado pelas partes; Lógica, decorrente da incompatibilidade entre o ato praticado e outro que se queria praticar e consumativa, que é aquela em que após ter sido praticado o ato processual, não se pode mais praticar outro ato diverso.

A perda de um prazo que vier a causar um prejuízo ao cliente acarretará a responsabilidade civil ao advogado negligente por ser considerado um erro gravíssimo, principalmente pelo fato de estar positivado na Lei 8.906/94, art. 34, XVI, e desta forma, o advogado não pode ignorá-lo.

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado.

O advogado não está obrigado a aceitar a causa, contudo se aceitá-la, receber os documentos e se dispuser a adotar as providências cabíveis, ciente em relação ao prazo e não o fizer, estará sujeito a responder pelos danos que acarretar a esse cliente. Obvio que, na fixação da eventual indenização, será tomada em consideração essa peculiaridade. Caberá neste caso, ao advogado se defender, provando que mesmo que tivesse adotado as providências cabíveis no prazo, ainda assim, seu cliente não lograria êxito. Entretanto devemos nos lembrar de que sempre haverá na responsabilidade civil do profissional do direito a questão da incerteza do resultado de uma ação judicial.

Defende Cavalieri Filho a tese no tocante ao direito do advogado recorrer ou não da decisão que entende ser desfavorável ao seu cliente quando afirma que:

No que respeita à conveniência ou não de recorrer, entendemos que, sendo o advogado o primeiro juiz da conveniência de se ajuizar ou não a ação, deve sê-lo, também, da conveniência de recorrer, mormente tratando-se de recurso especial ou extraordinário, sujeitos a requisitos rigorosos e específicos. O advogado, principalmente quando zeloso do seu bom nome, não pode ser obrigado a interpor um recurso manifestamente incabível. Não deve, entretanto, deixar de recorrer no caso de indiscutível necessidade, ou contrariando a vontade de seu cliente. Neste último caso, se tem convicção jurídica contrária, o caminho será a renúncia. (CAVALIERI FILHO, 2005, p.52)

A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual, portanto, ao perder de forma negligente o prazo para a interposição de qualquer recurso cabível na decorrer da ação contratada e desejado pelo mandante, o advogado perde as chances de êxito de seu cliente. Neste caso, responderá pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja real. Não se trata, portanto de reparar a perda de uma simples expectativa e muito menos conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

É sabido que uma grande parte da doutrina bem como dos nossos Tribunais já tem manifestado e aplicado a teoria da responsabilidade civil nos casos em que advogados perdem prazos e chances de recorrer em determinado momento e isto é possível, principalmente pelo fato de que nossa Carta Magna dispõe de princípios que o embasam para tal tomada decisão, prova disso é o julgado de 2003 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001019138, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento. J. Em 7/10/2003) quando do julgamento da responsabilidade civil do advogado, está ementado da seguinte forma:

MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE DE PERDA DE PRAZO. DANOS MORAIS JULGADOS PROCEDENTES. A responsabilidade do advogado é contratual e decorre especificamente do mandato. Erros crassos como a perda de prazo para contestar, recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligência são evidenciáveis objetivamente. Conjunto probatório contrário à tese do Apelante. É certo que o fato de ter o advogado perdido a oportunidade de recorrer em conseqüência da perda de prazo caracteriza a negligencia profissional. Da análise quanto à existência do nexo de causalidade entre a conduta do Apelante e o resultado prejudicial à Apelada resta evidente que a parte autora da ação teve cerceado o seu direito de ver apreciado o seu recurso à sentença que julgou procedente a reclamação trabalhista, pelo ato do seu mandatário, o qual se comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que está, no elenco de deveres e obrigações do advogado, aquele de interpor recurso à sentença contra a qual irresignou-se o mandante. Houve para a Apelada a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Estabelecida a certeza de que houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial demonstrado está o dano moral. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (RIO DE JANEIRO, 2003).

Em outro julgado da Terceira Turma de MG de 2008, (Resp 1079185 MG 2008/0168439-5, Rel. Mim. Nancy Andrighi, em 11 de novembro de 2008), quando julgou a responsabilidade civil do advogado na perda do prazo para o recurso de Apelação.

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.

Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de "uma simples esperança subjetiva", nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.

A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.

Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.

Percebe-se que nestes julgados o advogado foi responsabilizado pelo dano causado ao seu cliente respondendo pela perda da probabilidade de sucesso dos recursos. Foram analisadas para a tomada da decisão: a negligência do advogado, o nexo de causalidade e o prejuízo causado ao cliente, evidenciando assim o dano causado ao cliente sendo o dano passível de reparação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos concluir que o advogado que não atender aos dispositivos das legislações de nosso ordenamento jurídico, responde pelos prejuízos causados aos seus contratantes. O advogado que perde prazos judiciais na primeira Instância deve ser responsabilizado pela sua falha que provocou um dano ao seu cliente, desde que seja comprovada a relação causal entre a omissão e o dano. A sua responsabilidade civil é contratual, responsabilidade esta decorrente de um mandato que obriga este profissional a usar de sua inteligência e capacidade profissional para defender a causa. É uma obrigação do advogado, procurar soluções que sejam cabíveis para a resolução das questões que lhe são apresentadas, bem como de manter seu cliente informado progressivamente de todos os problemas e possibilidades que a causa venha a trazer.

A relação contratual estabelecida através do mandato entre o advogado e o seu cliente encontra-se sujeita à incidência do Código de Defesa do Consumidor, e o constituinte poderá beneficiar-se pela aplicação de todos os princípios e regras contidos no referido código, destacando-se os preciosos princípios da informação, transparência e boa-fé objetiva, além de sua reconhecida vulnerabilidade, fator de presunção legal absoluta.

A responsabilidade civil deste profissional pode ocorrer de forma objetiva quando terá a obrigação de reparar o dano àquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar dano a outrem, independente de culpa e pode ocorrer também de forma subjetiva quando a responsabilidade se esteia na ideia de culpa, já que é necessário provar a culpa do agente para que o dano seja indenizável.

Para caracterizar a responsabilidade civil do advogado, deve existir um ato ou omissão, um dano, a comprovação da culpa ou dolo e existência de nexo de causalidade. Será através do juízo de probabilidade, que as partes (cliente/autor X advogado/réu) discutirão qual teria sido o provável resultado da decisão do julgamento, caso tivesse ocorrido, do ato que foi ou deixou de ser praticado pelo advogado.

Com relação ao dano, cabe ao cliente demonstrar que o advogado agiu ou omitiu-se na prática de um ato que lhe competia, ocasionando a perda de uma chance. Porém, competirá ao advogado, demonstrar que mesmo se tivesse praticado o ato, o dano sofrido pelo cliente seria o mesmo. Caso fique demonstrado que era improvável o sucesso da pretensão, não há que se falar em responsabilidade do advogado, pois este demonstrou que o dano ocorreria para o cliente ainda que o ato tivesse sido praticado por ele. Desta forma o advogado provará a inexistência do nexo de causalidade, ou seja, que o dano não decorreu do seu erro.

A reparação que será pleiteada pelo cliente prejudicado será a perda da chance dele de ter sua demanda tramitando normalmente no Poder Judiciário. Comprovado que houve o prejuízo pelo prazo perdido por seu advogado devidamente constituído, configurado estará o direito do cliente de buscar o respectivo ressarcimento. Assim, o que será objeto da indenização é a perda da chance de ter sua causa final atendida, mas para que haja a responsabilização civil do advogado pela perda de um prazo decorrente de sua conduta negligente, é necessário ponderar se a chance perdida era séria e real. A mera perda de prazo para contestar ou recorrer não caracteriza automaticamente o dano moral indenizável.

Observa-se que o bom advogado deve ser sempre muito diligente no exercício de sua função, atualizar-se sempre com relação às jurisprudências, procurar seguir e obedecer às normas éticas previstas no Código de Ética e Disciplina da OAB, não só para que não seja responsabilizado pelo seu erro, mas principalmente para que não cause prejuízos a terceiros que tenham acreditado em sua capacidade profissional para cuidar de sua causa.

REFERÊNCIAS:

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CARPENA, Marcio Louzada. Da deslealdade no processo civil. In: AMARAL, Guilherme Rizzo e CARPENA, Marcio Louzada. Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SCHREIDER, Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil. 4ª edição, Ed. Atlas, 2007.

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade civil. 8ªed. Rio de Janeiro: Ed. Método, 2013.

SANTOS, Rafael. Novos paradigmas da responsabilidade civil disponível em: www.viajus.com.br/viajus.php?página=artigos&id=1423&idAreaSel=2&seeArt=yes. Acesso em 26.06.2013.

Jurisprudências: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20977040/apelacao-apl-1978512920098260100-sp-0197851-2920098. Acesso em 26.06.2013.